# [33] 第三者意見募集制度の著作権法への導入
○城所岩生 ${ ^{11}$
1) 国際大学グローバルコミュニケーションセンター
〒106-0032 東京都港区六本木 6-15-21 ハークス六本木ビル $2 \mathrm{~F}$
E-mail: iwao.kidokoro@gmail

## Introduction of Amicus Brief into Copyright Law

KIDOKORO Iwao1)

1) Center for Global Communications, International University of Japan

Harks Roppongi bldg, 2nd Floor, 6-25-21 Roppongi, Minato-ku, Tokyo 106-0032

## 【発表概要】

2021 年の特許法改正で第三者意見募集制度が導入された。係争中の事件に対して当事者以外の第三者でも裁判所に意見を提出できる制度である。改正を提案した経産省の小委員会報告書は、「AI・IoT 技術の時代においては、特許権侵害訴訟は、これまで以上に高度化・複雑化することが想定され、裁判官が必要に応じてより幅広い意見を参考にして判断を行えるようにするための環境を整備することが益々重要となっている」とした。こうした指摘は著作権法もあてはまるので、この制度を著作権法にも導入する提案をしたい。

## 1. はじめに

米最高裁は 2021 年、Google と Oracle のソフトウェアの著作権を巡る 10 年越しの訴訟で、Google を著作権侵害で訴えた Oracle の主張を退けた。90 億ドル（当時のレートで 1 兆円）の損害賠償よりもイノベーションを優先する判決を可能にしたのが、米国に古くからある二つの法制度。

一つは公正（フェア）な利用であれば著作権者の許諾なしに著作物を利用できる著作権法のフェアユース規定。もう一つが係争中の事件に対して、訴訟当事者以外の第三者が裁判所の友（アミカスキュリィ）となって法廷意見書（アミカスブリーフ）を提出できる制度。今回、判決に大きなインパクトを与えたのが、学者や IT 企業の提出した Google 支持のアメカスブリーフだった。

日本の最高裁は 2021 年、他人の写真を無断で掲載した人のツイートをリツイートした人の著作権侵害が争われ事件で、リツイート時に写真の改変が行われることから Twitter 社の著作侵害を認めた。改変は Twitter 社の仕様で、リッイート者に改変の意図はなく、転載可能かどうかをリツイート者に確認させるのも現実的ではない。

本稿では、このように対照的な日米の判決を紹介しつつ、特許法には 2022 年の改正で導入された第三者意見募集制度 (日本版アミカスブリーフ制度）の著作権法への導入を提言
する。

## 2. 1 兆円の損害賠償よりもイノベーショ ンを優先させた米最高裁

## 2.1 米国のアミカスブリーフ制度

金原恭子千葉大大学院教授は「裁判所が一般の市民から遠く離れた存在と受けとめられることの多い日本から眺めると、米国の裁判所は、米国の政治や社会のダイナミックな動きの中で、しっかりと自らを米国の人々にアピールし続けてきた存在のように見受けられる」と指摘。

その要因として、弁護士として実社会の経験を積み重ねてきた法律家が裁判官に任命される法曹一元制などに加光、裁判所が世論と適度な緊張関係を保ちつつ、常にその動向を把握できるようにするための制度が米国には存在している」とし、具体例としてアミカスブリーフ制度を挙げる[1]。

## 2.2 米最高裁 Google v. Oracle 事件判決

2005 年、Google はスマートフォン向け OS （基本ソフト）「アンドロイド」を開発する際、 Oracle の所有するアプリケーション・プログラム・インターフェイス（API）である Java $\mathrm{SE}$ のコードの一部（全体の $0.4 \%$ ）を複製した。Oracleは著作権侵害で訴えたが、Google はフェアユースであると主張した。

長引いた訴訟で下級審は、(1)Java SE の所有者は API からのコードの複製を著作権で保
護できるのか (2)できるとしたら、Google の複製行為はフェアユースに該当するのかの 2 点について検討した。控訴審は、(1)について複製された行には著作権があることを認めたが、(2)については Google のフェアユースを認めた地裁判決を覆した。

最高裁も Oracle の主張を認めるのではないかと見られていた。最高裁の求めに応じて訟務長官が Google の著作権侵害を認めるアミカスブリーフを提出したが、最高裁はこれまで商務長官の意見を 7〜8割方尊重してきたからである。

ところが、最高裁は Google のフェアユースを認める判決を下した。最高裁が大方の予想に反して、控訴審を覆すのにインパクトを与えたのがアミカスブリーフ。数では Google 支持、Oracle支持が均衡したが、学者は 9 割方 Google を支持、判決でも 9 件の Google の支持のアミカスブリーフが引用されている[2]。

## 3. 対照的な日本の最高裁判決

## 3.1 リツイート事件最高裁判決

対照的に日本の最高裁は 2020 年に Twitter 社に対して、著作権侵害を認める判決を下した。

写真家 X は Twitter 社 Yに対し、Twitter のシステム上生じるトリミングによって氏名表示権を侵害されたとして、プロバイダー責任制限法にもとづき発信者情報の開示を求めた。 プロバイダー責任制限法は、投稿をした人 （発信者）の情報開示を求めるには「侵害情報の流通によって権利が侵害されたことが明らかであるとき」などの要件を課している（4 条 1 項)。このため、 $\mathrm{X}$ は氏名表示権の侵害を主張した。

Y は、ウェブページを閲覧するユーザーは、 リッイート記事中の表示画像をクリックすれば、氏名表示部分がある元画像を見ることができることから、リッイート者は、リツイー 卜写真につき「すでに著作者が表示しているところに従って著作者名を表示」（同条 2 項） しているといえると主張した。最高裁は Y の(2)の主張に対して以下のよう
に判示した。

リッイート記事中の表示画像をクリックすれば、氏名表示部分がある元画像を見ることができるとしても、表示画像が表示されているウェブページとは別個のウェブページに本件氏名表示部分があるというにとどまり、ウエブページを閲覧するユーザーは、表示画像をクリックしない限り、著作者名の表示を目にすることはない。

また、ユーザーが表示画像を通常クリックするといえるような事情もうかがわれない。

そうすると、各リツイート記事中の各表示画像をクリックすれば、氏名表示部分がある元画像を見ることができるということをもって、各リツイート者が著作者名を表示したことになるものではないというべきである。

リッイート者は、各リツイートによりXの氏名表示権を侵害したものというべきである。

## 3.2 林景一裁判官の反対意見

本件においては、元少イート画像自体は、通常人には、これを拡散することが不適切であるとはみえないものであるから、一般の Twitter 利用者の観点からは、わいせつ画像等とは趣を異にする問題であるといえる。 そのようなものであっても、ツイートの主題とは無緑の付随的な画像を含め、あらゆるツイート画像について、これをリッイートしようとする者は、その出所や著作者の同意等について逐一調査、確認しなければならないことになる。これはTwitter利用者に大きな負担を強いるものであるといわざるを得ず、権利侵害の判断を直ちにすることが困難な場合にはリツイート自体を差し控えるほかないことになるなどの事態をもたらしかねない。

## 3.3 田村善之東大教授の見解

田村善之東大教授はこの判決に対して、興味深いコメントをしている[3]。

本件はインターネット上で広く許容されており、リッイートに不可視的に随伴するものであって、これまで特に問題視されることもなかった「寛容的利用」が、たまたま不幸な経緯が重なって、訴訟の対象に選ばれてしまつた事件であるといえるかもしれない。

筆者補足 : 宽容的利用はフェアユースにも該当しない違法な利用であるが、プローモーシヨン効果などの観点から黙認される利用である。

この見立てが正しいのだとすると、本件のリッイート関連の訴訟は、もしかすると誰も真剣には違法視することを求めていないにもかかわらず訴訟の対象に選ばれてしまっている。そのような状況下で仮に侵害を肯定する結論をとらざるを得ないのであれば、不必要に違法であることを明らかにして寛容的利用を萎縮させることを防ぐために、やはり上告を受理することなく、発信者情報開示請求に関する解釈論を研ぎ澄ましたり、立法による対応を進展したりすることによって、この種の訴訟が雲散霧消するのを待つべきであったように思われる。

（中略）

そして、まさにこうした宽容的利用に対処するために権利を制限する一般条項が存在する。フェアユースに相当する条項を欠く著作財座権と異なり、同一性保持権侵害や氏名表示権侵害に対してはこれを制限する一般条項 (20 条 2 項 4 号、19 条 3 項)があるのであるから、これらの情報を活用して寛容的利用に関して通用している一般の規範を吸い上げることが本来望ましい解決であったのだろう。

筆者補足 : 著作権は、お金に関係する「著作権 (財産権)」と名誉に関係する「著作者人格権」に大別される。著作権を制限する一般条項の代表例は、公正な利用であれば著作権者の許可なしの利用を認めるフェアユースだが、日本の著作権法にはこの規定はない。

ただし、著作者人格権については、たとえば、氏名表示権について定めた 19 条は 3 項に 「著作者名の表示は、著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないと認められるときは、公正な慣行に反しない限り、省略することができる」という権利制限の一般条項を置いている。田村教授はこうした規定を活用して寛容的利用を救うべきだったと主張する。

著作権法を厳格に解釈すれば、最高裁判決のとおりだが、田村教授の指摘する一般に通用している規範を吸い上げれば、林裁判官の反対意見の方が現実解といえる。

## 4. 表現の自由保護の観点からも必要

第三者意見募集制度の著作権法への導入を提案するもう一つの理由は、著作権法は憲法で保障された「表現の自由」を保護する重要な役割も担っているからである。

1998 年、米議会は著作権保護期間を著作権者の死後 50 年から 70 年に延長した。これに対して、憲法学者らが表現の自由を侵害するなどと主張して違憲訴訟を提起、最高裁は合憲判決を下したが、 5 人のノーベル賞受賞者を含む経済学者らがアミカスブリーフを提出した[4]。

日本でも、憲法学者の長谷部恭男早稲田大大学院教授が「表現の自由と著作権の保護との衝突の可能性」について論じている[5]。

パロディも米国では 1994 年の最高裁判決でフェアユースが認められたが、日本では 1980 年の最高裁判決で著作権侵害とされて以来、未だに合法化されていない。表現の自由保護の観点からも第三者意見募集制度の著作権法への導入を提案したい。

## 5. おわりに

文化庁は $\mathrm{AI}$ ・o T の時代に対応するため、 2018 年の著作権法改正で第 30 条の 4 を新設。著作物は, 当該著作物に表現された思想又は感情を自ら享受し又は他人に享受させることを目的としない場合には，その必要と認められる限度において，利用することができることとした[6]。

$\mathrm{AI}$ が情報を収集して解析できるようにした条文だが、 $\mathrm{AI}$ が生み出す情報の成果物の法的位置づけについては答えてない。最近、脚光を浴びつつある生成系 $\mathrm{AI}$ まで想定してなかったからである。このように技術革新によって生じる新たな問題に時間のかかる立法が追いつかない場合でも訴訟が提起されれば、裁判所は対応を迫られる。

裁判所が IT 音痴の判決を下すことなく、広い視野に立って適正な判断をするために、衆知を集めることができる第三者意見募集制度の著作権法への導入を提言したい。

## 参考文献

[1] 金原恭子、世論と裁判所をつなぐもの一米国におけるアミカス・キュリィとロー・クラーク. 比較法学の課題と展望 : 大木雅夫先生古稀記念. 信山社出版. 2002, p243-254.

[2]城所岩生、国破孔て著作権法あり〜誰が Winny と日本の未来を葬ったのか（みらい新書）みらいパブリッシング、2023, p126-135.

[3] 田村善之、寛容的利用が違法とされた不幸な経緯に関する一考察、法律時報、2020 年 10 月号、p4-6.

[4] 林紘一郎編著、著作権の法と経済学、第 5 章、城所岩生、権利保護期間延長の経済分析 : エルドレッド判決を素材として、勁草書房、2004, p107-122.

[5] 長谷部恭男、表現の自由と著作権：むすび一表現の自由と著作権保護の衝突の可能性、一歩手前のバッファとしての fair use 条項の意義、コピライト、2012 年 8 月号、p1011.

[6] 城所岩生、2018 年改正著作権法は AI $\cdot$ IoT 時代に対応できるのか? 月刊 IM, 2019 年 6 月号、p29-31, 2019 年 7-8 月号、p23-24.

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